Por Rodrigo Andrés Guerra Espinosa (*)
¿Cómo interpretar el concepto de identidad de género en el femicidio? Susan Neiman nos permite reflexionar, en su libro la izquierda no es woke, que posiblemente desde una teoría de la performatividad del género la noción de dignidad humana podría ser eminente dictatorial. Sin embargo, nos parece que este podría no ser el caso tratándose de supuestos homicidios calificados por violencia de género en una sociedad postmoderna.
En este punto, la pregunta que debemos hacernos es la siguiente: ¿puede la denominada cultura woke ayudarnos en la interpretación del tipo penal de femicidio o futura modificación? Esto, desde luego, puede ser complejo para aquellos que no quieran observar un mayor desvalor —al igual que en el femicidio— en casos de travesticidio o transexualicidio. Pues, ciertamente, el legado del delito de femicidio (en sus inicios) deja fuera estas consideraciones, pues solo observa un mayor desvalor en el homicidio de una mujer. Esto por razones propias de un materialismo histórico que consideró posteriormente —a través de otras reformas— otras minorías sexuales en el caso que sea cometido el femicidio, como indica el artículo 390 ter del Código Penal (en adelante CP), “con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la víctima”.
Pero esta no es la única consecuencia de un materialismo histórico sobre la configuración del femicidio, pues este contempla únicamente como sujeto activo en el artículo 390 bis del CP al “hombre que matare a una mujer”. Otro de sus consecuencias, como es lógico, es que una mujer transgénero que muera en las manos de su maltratador —y no realice su cambio de sexo en la partida de nacimiento— quedaría fuera de la esfera de aplicación del femicidio. Pues, según el principio de legalidad, se prohíben interpretaciones analógicas del tipo penal. Y en este ámbito las exigencias de la ley de identidad de género son suficiente precisas para estar en términos identitarios en presencia de una mujer.
Con todo, lo anterior nos parece que no sucedería en caso de modificar el homicidio, incorporando una circunstancia calificante que haga alusión a matar a otro “en razón de violencia de género” como legado para las nuevas generaciones. Esa idea presentaría coherencia con la idea de aceptar una noción de violencia de género que sea capaz de diferenciar identidad y orientación sexual en materia penal en términos amplios. La consecuencia, como se puede observar, está en que la violencia de género no puede ser exclusivamente resultado de un maltrato físico o psicológico ejecutado por el hombre —en términos biológicos— en una relación de dominación y asimetría. Esta puede presentar una multiplicidad de variantes desde una noción amplia de la identidad de género. A modo de ejemplo, un hombre (en términos biológicos) podría indicar a otro en una relación cómo vestirse, con que personas relacionarse, golpearlo, maltratarlo, hacerlo comer del piso, humillarlo, apagar un cigarro en su piel y finalmente matarlo. Cabe preguntarnos entonces, ¿este último supuesto de homicidio no debería presentar un mayor desvalor en términos simbólicos? O, en este contexto, ¿únicamente la vida de la mujer está en un pedestal por razones históricas o socioculturales?
Así las cosas, nos parece que la violencia de género sería, pues, posible de valorar a través de consideraciones propias de la identidad de género, es decir, en las que la asimetría y dominación se pueda presentar en relaciones del mismo sexo u otras en que el sujeto activo no sea biológicamente masculino. De lo contrario, el derecho penal no apuntaría a las premisas de un Derecho penal liberal y democrático que acepte una visión performativa del género. O, asimismo, sería uno que mire con buenos ojos impedir la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación en caso de que el delito de femicidio sea cometido por un agente biológicamente hombre según lo dispuesto, actualmente, en el artículo 390 quinquies del CP.
Ahora bien, desde luego, en el momento de aceptar que la violencia de género es una relación de dominación y asimetría o resultado de una lógica dialéctica entre un oprimido y opresor, reconocemos estructuras de poder en el ámbito de las relaciones interpersonales e incluso la sociedad. Pero esta idea no es solo resultado de consideraciones propias de un materialismo histórico o dialectico, sino también de un delicado equilibrio entre estructuras de competencia y dominación en sociedad.
De ahí que, en este contexto, toda relación interpersonal o social que derive en pura dominación se transforma en tiranía. Ahí radica para nosotros el demerito de la violencia de género en el homicidio u otros supuestos. Es así como no solo en el ámbito de las relaciones interpersonales, sino también a nivel social, es posible observar esta tensión entre estructuras de competencia y dominación.
En suma, la conexión entre todos estos elementos pareciera que hace posible sostener que el femicidio debiera ser derogado y el homicidio calificado modificado desde las mismas aportaciones de la denominada cultura woke.
(*) Profesor de Derecho Penal y Metodología de la Investigación Jurídica. Universidad de los Andes, Chile.
